К вопросу о системном толковании права в гражданском судопроизводстве Российской Федерации

Процесс толкования закона следует рассматривать в совокупности объективных и субъективных аспектов. Как пишет Х.И.

Гаджиев, интерпретация есть «специальное познание, имеющее научную основу при исследовании нормативного предписания» [1], но в интерпретационном акте правовая действительность всегда отражается через субъективное, личностное восприятие. Психоэмоциональный метод подчеркивает влияние индивидуальных факторов на процесс толкования закона, позволяя выявить закономерности и взаимообусловленности объективного и субъективного. [2] Прецедентный способ толкования основан на использовании официальных интерпретационных актов, содержащих так называемый прецедент толкования. Следует отличать прецедент толкования от прецедента в строгом значении. Прецедент толкования – акт толкования норм закона, имеющий обязательную либо рекомендательную силу для правоприменителей. К субъектам формирования прецедентов толкования принято относить законодательные и некоторые исполнительные органы публичной власти, а также высшие суды государства: Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ. [3] Прецедент в строгом значении (судебный прецедент) – акт применения норм права, разрешающий конкретный казус, содержащий толкование нормативных актов применительно к рассматриваемым правоотношениям, имеющий обязательную либо рекомендательную силу в аналогичных случаях. Прецедент в строгом значении отрицается российским законодательством и концепцией толкования. Несмотря на то, что отечественные научно-практические дискуссии все чаще обсуждают перспективы развития преце- дента, в действительности речь в большей степени идет о развитии не прецедента, а прецедента толкования.

Дискуссия о перспективах прецедента в России не может быть конструктивной без разделения предмета исследования на два вышеуказанных класса официальных интерпретационных актов. Существует также деление на правоустанавливающие и прецедентные, на нормативные и ненормативные интерпретационные акты. В упомянутых классификациях правоустанавливающие (нормативные) интерпретационные акты рассматриваются как источники права, к ним можно отнести акты аутентического и делегированного толкования, содержащие уточнения и конкретизацию законодательного установления. [4] Следует отметить, что право не является продуктом исключительно государства и не совпадает с законом, являющимся важным, но только одним из нескольких источников права. Право есть способ и результат взаимодействия (коммуникации) людей, порождающего субъективные права и обязанности. Право – это система норм, в формировании которых принимает участие все население рассматриваемого социума.

Можно предположить, что право имманентно культуре соответствующего этноса, подразумевая под культурой все результаты и способы жизнедеятельности людей. Государство как структура (иерархия) публичной власти оказывается в руках тех, кто способен захватить власть и удерживать ее. [5] Всемирная история демонстрирует варианты появления новых правителей – от дворцовых переворотов и революций (как кровавых, так и «бархатных») до парламентских выборов и плебисцитов. Но воля и сила публичной власти в исторической перспективе будет неспособна навязать людям те нормы, которые население откажется признать и использовать добровольно. Каждый народ достоин своего правителя, население либо акцептирует нормы-приказы публичной власти, либо отвергает их. Г. Л. А. Харт назвал это правилом признания, обеспечивающим критерии, по которым оценивается юридическая действительность всех других правил системы [6].

Ни законодательство, ни право в целом не действует само по себе, его реализуют люди, воспринимающие нормативные предписания через свое индивидуальное правосознание. Одни и те же законодательные установления могут интерпретироваться неодинаково, степень их признания и соблюдения зависит от человеческих особенностей. В правовой действительности мы имеем дело не с нормой права, а с вариантами ее интерпретации. Вспомните, как за одно и то же нарушение Правил дорожного движения в разных случаях у вас и ваших знакомых получались неодинаковых результаты. [7] Уяснение содержания и смысла любого правового текста актуализируется в фокусе конкретной правовой ситуации, когда необходимо оценить правомерность действий, найти оптимальный путь разрешения юридических противоречий. Процесс толкование закона можно классифицировать по стадиям толкования, по формам толкования, по субъектам толкования и по объему толкования. В толковании закона и права значительное место занимают способы толкования закона и подходы к толкованию права. [8] Представляется, что с вопросом судебного прецедента и судебного правотворчества тесно структурно связаны институты судейского права и судейской иерархии.

Судейское право. Понятие «судейское право» («Richterrecht», «judge made law») — одно из распространенных в современной западноевропейской юриспруденции, не говоря уже о странах англо-американского «общего права». Оно яв ляется непременным компонентом почти всех новейших течений буржу азной теории права.

Среди западноевропейских стран наибольшее вни мание «судейскому праву» уделяет юриспруденция ФРГ. [9] В самом общем плане предметом этой концепции является правотворческая роль суда. Однако непосредственная ее цель заключается не столько в показе роли судебной практики в историческом формировании правовых систем, механизма действия прецедента, влияния судебной практики на законодательство, сколько в преодолении принципа «судья подчиняется закону».

Сторонники данной концепции объявляют судью более совершенным «выразителем» права, чем законодатель, требуют значительного расширения его компетенции, в частности предоставления судье права решать конкретные дела «против закона» («contra legem») и в целом взять на себя ведущую роль в сфере правотворчества [10]. Так, западногерманский профессор В. Хассемер констатирует: «Критика закона догматики, активизировавшаяся в последнее время в западно-германской правовой теоретико-методологической литературе, направила понятие позитивного права в сторону конкретного, правового решения... Как следствие, судья получил возможность правотворчества и это стало его задачей...

Тем самым понятие позитивного права в том виде, как оно используется в новейшей теоретико-правовой номенклатуре, скорее приближается к представлениям, более близким к case law, чем к кодифицированным системам нрава» [11]. По мнению другого автора из той же страны, старое представление о судье отброшено и судья рассматривается теперь как «социальный архитектор», ибо только он «способен быстро и конкретно решать правовые проблемы, которые ставит наше сложное индустриальное общество, живущее во все убыстряющемся ритме» [12].

Идея «судейского права» в основе своей не нова. У нее есть предше ственник - «свободное судейское усмотрение». С таким требованием вы ступали на рубеже и в начале нашего века некоторые течения буржуазной юриспруденции, претендовавшие на социологическую ориентацию [13]. Их представителей (например, Г. Канторович, Е. Эрлих, Г. Исей и др.) сегодня охотно вспоминают новейшие приверженцы «судейского права». Однако между «свободным судейским усмотрением» начала нашего века и но вейшим «судейским правом» при всем их сходстве существуют немалые различия. Требование «судейского права» звучит ныне значительно более радикально, чем раньше, масштабы его использования существенно воз росли. [14] В чем причины этого?

Появление в начале XX века требований «раз вязать руки» судье отразило несоответствие потребностям быстро разви вавшегося национального и международного законодательства многим национальным правовым системам, сложившимся в них правовым принципам и институтам. Это несоответствие стремились преодолеть с помощью «свободного судейского усмотрения». Ныне, в начале XXI века, требование «судейского права» трудно было бы связать с недостаточной активностью законодателя.

С помощью «свободного судейского усмотрения» можно приспособить к изменившимся обстоятельствам тот или иной правовой институт без его законодательного - пересмотра, если таковой представляется нежелательным. С помощью «судейского права» можно снять противоречие между охраной интересов «совокупного капиталиста» (на что направлен закон как акт центрального органа власти) и интересами отдельной монополии в конкретных условиях места и времени. [15] Другой фактор, способствовавший распространению концепции «судейского права», - деятельность юстиции. В ФРГ в результате создания наряду с ординарными судами конституционных судов, а также ад министративной, финансовой, трудовой и социальной юстиции судебная система стала значительно шире, чем раньше. Это порождало представления о возросшей роли суда в жизни общества. Еще существеннее то обстоятельство, что за годы после образования ФРГ ее суды, особенно высшие инстанции, неоднократно демонстрировали «свободное» обращение с действующим законодательством, чему в немалой мере способствовало и само законодательство:

а) наличием в нем значительного числа каучуковых понятий и норм, допускающих различное толкование; б) появлением ряда компромиссных законов (отражающих соотношение парламентских сил), которые практически всегда могут быть истолкованы судом в необходимом направлении; в) количественным ростом законодательства, что ведет к его своеобразной «инфляции» и открывает возможности для судейского маневрирования. [16] Указанные факторы способствовали тому, что судебные инстанции, особенно высшие, достаточно прочно встали на путь «судейского права». Начало этому положил Федеральный конституционный суд, заявивший уже в первые годы своей деятельности, что наряду с конституцией он будет руководствоваться надзаконными принципами. Его примеру последовали и другие системы западногерманской юстиции [17]. Западногерманский юрист И. Ипсен, детально исследовавший деятельность всех западногерманских судебных систем под углом зрения соотношения закона и «судейского права», отмечает, что «стирание границы между правообразованием и правоприменением ведет к тому, что различие между законодательной властью и судом становится все менее отчетливым... Вопрос идет не о том, - констатирует автор, - существует ли «судейское право», а о том, каким оно является» [18].

Концепция «судейского права» определенным образом связана с развитием государственно-монополистического капитализма, усилением позиции государства и его аппарата. В то же время масштабы усиления потенциала государства настораживают и даже пугают их, ибо, с одной стороны, они помнят печальный опыт фашистской тотальной государственности, а с другой - опасаются использования государственной власти для проведения последовательно демократических реформ.

С этим во многом связано широкое распространение в современной идеологии идеи «примата права над государством», «правления права», «правового государства». Как некий противовес государственной власти и бюрократии выдвигается некоторыми авторами идея «судейского права». Обращаясь к принципу «разделения властей», они сильно преувеличивают относительную самостоятельность правосудия по отношению к законодательной и исполнительной сферам функциональ ной деятельности в рамках единого механизма государственной власти.

Еще один фактор, обусловивший успех концепции «судейского права», - несомненное идеологическое влияние англо-американских моде- лей на послевоенную западноевропейскую правовую мысль. При этом модель, сложившаяся там, где не существовало кодифицированного права, пере носится в совершенно иные условия, где наличие сформировавшихся кодифицированных правовых систем, традиционно иное соотношение источни ков права, правотворческой и правоприменительной деятельности ведут к тому, что такого рода трансплантация ставит под угрозу принцип законности.

Необходимость прецедентного регулирования общественных от ношений основывается и на многообразии общественной жизни и свободе человеческой инициативы. Свободное человеческое поведение влечет настолько быстрое изменение общественных систем и структур, что адекватное законодательное регулирование этих изменений чаше всего невозможно. Более того, оперативное урегулирование законом правовой лакуны зачастую опасно: отсутствие ясных знаний о появившемся явлении может привести к выработке дефектной законодательной нормыслишком расплывчатой, неточной, неполной и т.д.

Такая норма уже сама по себе вызовет необходимость появления прецедентов.

Кроме того, существование закона в языковой форме всегда несет в себе потенциал прецедента, ибо ни одна языковая составляющая не способна идеально совместить реальность (общественное отношение) и право. Разночтение, недоказанность, несостыкованность закона и действительности обязательно станут уделом раздумий судьи. Именно этот носитель государственной власти будет сводить такие проблемы к единому знаменателю. Зачастую знаменателем оказывается судебный прецедент. [19] Итак, причины появления прецедента зависят не от того, допускается ли этот источник законодателем, но от самой сущности судебной деятельности, олицетворяющей властную функцию государства и направленной на правовое воздействие на общественные отношения. [20] Исходя из вышесказанного, следует признать, что в российской правовой системе, как и в любой континентальной системе права, в той или иной форме прецедент как источник права существовал всегда. [21] Более того, опосредованно он неизменно таковым и признавался, но при этом в научных работах метафора «источник права» к результатам судебной деятельности не применилась. Так, применение закона или права по аналогии, допускаемое и советским, и российским законодательством, возможно, следует рассматривать как элемент прецедентного регулирования. Во всяком случае, западная доктрина рассматривает аналогию как разновидность прецедентного регулирования. [22] Совокупность правовых норм, регулирующих оборот товаров, услуг, капиталов должна вызывать у участников оборота уверенность в стабильности юридических правил, которые исходят от государства, и, следовательно, в устойчивости их экономического статуса и существующих между ними связей. В обеспечении правовой стабильности велико значение судебного истолкования правовых норм в тех случаях, когда происходит институционализация в форме признания за судебной практикой высших судов значения источника права.

В англо-американском праве правило stare decisis, которое обусловливает строго обязательную силу судебных прецедентов независимо от того, как они состыковываются с мнением судьи, лучше обеспечивает разумный баланс независимости судьи и правовой стабильности, чем в странах континентальной Европы. Всякое решение суда, если оно претендует на то, чтобы быть воспроизводимым в других решениях, является способом корректировки, обеспечения единообразия в судебной практике.

Главная цель системы судебного прецедента — обеспечение единообразного применения права. Эта система предназначена для того, чтобы устранить деривационное, отклоняющееся поведение различных судов, чтобы все «потребители» юридической продукции в разных частях страны знали, что к ним будет применена норма определенного содержания. Необходимо, на наш взгляд, проявлять известную долю осторожности и не превышать значение судебного прецедента. Потому что может быть и так, что сегодняшняя судебная ошибка завтра станет судебным прецедентом, а сегодняшний судебный прецедентошибкой. И это противоречие не позволяет рассматривать доктрину судебного прецедента как некую панацею, как то, что позволяет руководствоваться только ею. [23] Должна присутствовать определенная доля скепсиса, чтобы помочь найти более объективные решения. При всем этом, прецедентное право в России крайне необходимо, и считаю себя горячим его сторонником. Здесь имеются в виду не только решения Конституционного суда, применительно к которым просто неприлично говорить о том, что нет прецедента, но и решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Итак, главная цель - обеспечить стабильность правовых отношений, которая включает в себя и определенную предсказуемость судебных решений; ведь мы знаем, насколько непредсказуемое поведение суда отпугивает предпринимателейкак российских, так и иностранных. И когда гражданское, в особенности налоговое, законодательство только складывается, потребность в судебных прецедентах становится особенно важной. [24] Крайне сложная и противоречивая французская история наложила серьезный отпечаток на практику толкования и применения, а также на научное осмысление источников права. [25] В период абсолютизма суды были крайне зависимы от воли короля и феодалов, наследовали и продавали свои должности, беспринципно манипулировали законами и в целом были весьма далеки от высоких стандартов правосудия. Соответственно, нет ничего удивительного в том, что к моменту Великой французской революции 1789 г. к судам в этой стране относились с большим недоверием. [26] В этой связи одна из идей, возникших на волне Революции 1789 г., состояла в полном подчинении судей закону и превращении их в послушных букве закона «автоматов правоприменения». Как отмечается в литературе, первые послереволюционные законодательные акты были направлены, в том числе, против судебной касты, применяющей нигде прямо не прописанные общие принципы. [27] Многих французов в этом вопросе вдохновила идея Ш.-Л. Монтескье о разделении властей, согласно которой суды должны быть всего лишь устами, произносящими букву заранее предустановленного законодателем закона, механически и беспристрастно применять его к соответствующим спорным обстоятельствам, будучи безымянными агентами закона. [28] Вспомним еще и о высказывании Монтескье о том, что в известном отношении судебная власть вовсе властью не является. При таком подходе какое-либо самостоятельное правотворчество и усмотрение судов исключались по определению. [29] Кроме того, сразу после Революции (в 1790 г.) французские суды были обязаны при возникновении вопроса, прямо не урегулированного в законе, каждый раз обращаться за разъяснениями к законодателю (система refere). В законодательное собрание судам следовало обращаться «каждый раз, когда потребуется толковать закон». [30] А это, по сути, означало лишение судов прав самостоятельного толкования и заполнения пробелов в революционных законах. [31] Кроме того, французским судам было запрещено подменять законодателя, формируя собственное прецедентное право. В сам ФГК 1804 г. была внесена норма, согласно которой судам было категорически запрещено создавать нормы общего характера (ст. 5).

Наконец, для предотвращения свободного толкования законов был учрежден при законодательном органе Кассационный трибунал (впоследствии - Кассационный суд) Франции. По изначальной задумке этот орган не являлся судом. Его основной задачей было отменять решения тех судов, которые отступали от воли законодателя, выраженной в тексте закона, и занимались недозволенным самоуправством при толковании. При этом Трибунал, отменив судебное решение, поначалу не устанавливал взамен верную интерпретацию, тем самым самоустраняясь от задачи авторитарного развития гражданского права. [32] Как отмечают Цвайгерт и Кетц, в первые революционные годы произволом считались даже самое безобидное толкование закона или попытка заполнить имеющийся пробел в нем. [33] Поэтому чисто теоретически у Кассационного трибунала должно было хватать работы. [34] Но в реальности воплотить идею о последовательном разделении правотворческой и судебной функций оказалось куда сложнее. Система судебных запросов, обращенных к законодателю, оказалась абсолютно нежизнеспособной и, по сути, на практике так и не заработала. [35] Соответственно, в особенности с момента принятия ФГК, суды были вынуждены разрешать споры даже в тех случаях, когда отсутствовала прямая норма закона. Другого выхода у них не было, так как разработчики ФГК, поразмыслив, решили прямо запретить отказывать в правосудии под предлогом отсутствия применимой законодательной нормы (ст. 4 ФГК). [36] Это, по сути, похоронило идею судебных запросов законодателю и открыло дорогу более активному участию судов в развитии гражданского права. [37] К концу XIX в. наука французского гражданского права оказалась интоксицированной еще и концептуальным формализмом, который помогал формировать правовые решения там, где очевидно отсутствовало прямое законодательное регулирование. Считалось, что правовые концепции, выводимые из текста законодательства и реконструируемые по его отдельным фрагментам, ограничены в числе и имеют априорный и трансцендентальный статус, императивно направляющий толкователя на верный путь в случае, когда буква закона напрямую не дает однозначного ответа. [38] Эти правовые концепции (такие, как собственность, обязательство, договор и др.) стали подаваться как объективные, вневременные и абсолютные истины, императивно дедуцирующие ответы на все вопросы, прямо не покрытые текстом Кодекса. [39] Причем считалось, что все эти абстрактные идеи логически взаимосвязаны и покрывают все гражданское право. [40] Анализ политики гражданского права как инструмента влияния на социальную и экономическую жизнь страны вытеснялся на обочину правовой науки. [41] Догматический анализ, разбирающий и систематизирующий уже существующие нормы и сделанные на их основе обобщения, считался единственной формой научной работы. [42] Такой подход среди прочего позволял сохранить видимость того, что право, состоящее из самого текста законов и построенных на его основе концептов, не имеет пробелов, а судья, соответственно, ничего к праву от себя не добавляя, лишь обязан верно его считать и механически применить к спору путем простого силлогизма.