Обыск в отношении адвоката и лиц, проживающих в его жилище

Пунктом 8 ч. 1 ст. 447 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ) адвокат отнесен к категории лиц, к которым применяется особый порядок производства по уголовным делам. Пункт 5 2 ч. 2 ст. 29 УПК РФ устанавливает, что обыск, осмотр и выемка в отношении него осуществляются в соответствии со ст. 450 1 уголовно-процессуального закона только по решению суда. Из-за наличия понятия «адвокатская тайна», определение которому дается в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» [1], как «любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю» а так же, в связи с осуществлением особой деятельности данным участником уголовного судопроизводства и его статусом, законодателем установлена статья 450 1 УПК РФ. Указанная норма регламентирует случаи и особенности, производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката.

Кроме того, ч. 2 ст. 450

1

УПК РФ определяет

гарантии защиты адвокатской тайны: в ходе обыска, осмотра или выемки в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства.

Постановление Конституционного Суда РФ от 17 декабря 2015 года № 33-П [2] поясняет, что к материалам адвокатского производства относятся сведения, не выходящие за рамки оказания собственно профессиональной юридической помощи как по уголовному делу, в котором адвокат является защитником, так и по каким-либо другим делам, находящимся в производстве адвоката.

Статья 450

1

УПК РФ получила свое закрепление в законе сравнительно недавно. Данная норма была введена в 2017 году Федеральным законом № 73-ФЗ [3]. До появления указанных новелл практика производства обыска в отношении адвоката была непоследовательной. Европейский суд по правам человека (далее – ЕСПЧ) 1 не раз выступал в качестве инстанции, которая разрешала возникавшие споры на предмет законности и обоснованности проведения обыска в отношении данного участника уголовного судопроизводства.

Предметом рассмотрения Постановления ЕСПЧ от 9 апреля 2009 г. «Дело «Колесниченко (Kolesnichenko) против Российской Федерации» (жалоба № 19856/04) [4] являлись спорные и дискуссионные моменты, существовавшие в практике обыска в отношении адвоката, которые не были урегулированы в уголовно-процессуальном законодательстве РФ.

Так, следователь мотивировал необходимость проведения обыска в жилище адвоката Адвокатской палаты Пермской области – Колесниченко, тем, что в квартире указанного лица может находиться печатающее устройство, с помощью которого могли быть изготовлены подложные документы, предположительно использованные ранее С. в совершении преступления. Следователь сделал этот вывод, так как заподозрил, что процессуальное ходатайство, поданное Колесниченко, который являлся защитником по уголовному делу в отношении С., и использованные подозреваемым подложные документы, были напечатаны на одном и том же устройстве. Это предположение получило 1 16 марта 2022 года Российская Федерация вышла из-под юрисдикции Европейского суда по правам человека. Решения ЕСПЧ анализируются как исторический материал. свое подтверждение заключением эксперта, но в нем было подчеркнуто, что окончательный вывод о данном суждении сделать невозможно. В дополнение всему вышесказанному, следователь в постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище адвоката использовал следующую формулировку: «…следствие полагает, что по этому адресу могут находиться определенные предметы, имеющие значение для следственных действий и уголовного дела», тем самым ЕСПЧ считает, что следователю было предоставлено широкое усмотрение по установлению, какие предметы и документы могут представлять интерес и значение для уголовного дела, и была исключена гарантия защиты документов, могущих содержать адвокатскую тайну.

ЕСПЧ в результате рассмотрения жалобы постановил, что во время обыска в жилище адвоката определенно точно отсутствовали такие гарантии, как запрет на изъятие документов, защищенных адвокатской тайной, надзор со стороны независимого наблюдателя, способного определить, какие документы могут подпасть под указанную привилегию.

Итогом рассмотрения жалобы адвоката Колесниченко стало решение ЕСПЧ, согласно которому в связи с несоблюдением вышеизложенных гарантий, отсутствием достаточных оснований, непостановки адвоката в статус подозреваемого или обвиняемого, производство обыска в отношении него повлекло нарушение права на уважение частной и семейной жизни, закрепленного в ст. 8 «Конвенции о защите прав человека и основных свобод» [5].

Однако, несмотря на введение в 2017 году законодателем в УПК РФ статьи 450 1, устанавливающей гарантии при проведении обыска в отношении адвоката, касающихся защиты его профессиональной тайны, в том числе прямо названные ЕСПЧ в выше исследуемом постановлении по делу «Колесниченко против РФ», продолжается наблюдаться непоследовательная судебная практика, что обуславливает актуальность исследуемой нами темы. Подтверждением «нестабильного» правоприменения является наличие ситуаций, вступающих в конфликт с нормами, регулирующих проведение обыска в отношении адвокатов, которые широко обсуждаются в их профессиональном сообществе и придаются огласке.

11 июля 2019 года Президент Адвокатской палаты Ставропольского края Ольга Руденко подала апелляционную жалобу на постановление судьи городского суда Ставропольского края, который санкционировал проведение обыска в адвокатском образовании в отношении адвоката Головкина А.Е. при отсутствии надлежащих для него оснований [6].

Ольга Руденко при подаче апелляции обратила внимание суда на то, что в отношении адвоката уголовное дело возбуждено не было, кроме того, следователем не выносилось постановление о привлечении его в качестве обвиняемого, в процессуальном статусе Головкин А.Е. (свидетеля или подозреваемого) не допрашивался.

А самое главное, как и в вышерассмотренном нами постановлении ЕСПЧ по жалобе Колесниченко, судьей, дающим разрешение на проведение обыска в адвокатском образовании, не были указаны, какие конкретно предметы или документы должны быть отысканы и изъяты в ходе данного следственного действия. В постановлении была использована следующая формулировка: «…могут храниться предметы, имеющие значение для уголовного дела», дающая широкое усмотрение следователю для их отыскания, что ставит под сомнение гарантию обеспечения сохранности адвокатской тайны. В итоге апелляционный суд признал, что правоохранительными органами были допущены нарушения при проведении обыска.

Также не менее интересной является дискуссия об участии представителя адвокатской палаты при производстве обыска в отношении адвоката.

Как уже было сказано, ч. 1 ст. 450 1 УПК РФ прямо устанавливает, что при проведении данного следственного действия присутствие члена совета адвокатской палаты субъекта РФ (далее – член совета адвокатской палаты), на территории которого он проводится, является обязательным.

Согласно вышеуказанной норме УПК РФ, он обеспечивает неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну. Более каких-либо упоминаний в законе о его полномочиях, в частности при производстве обыска, нет. Однако более развернутый и конкретизированный перечень прав и обязанностей члена совета адвокатской палаты во время проведения указанного следственного действия предложен на сайте Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации (далее – ФПА РФ) в Методических рекомендациях для представителя адвокатской палаты при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката [7].

Однако нельзя забывать, что приведенные права установлены Методическими рекомендациями и на законодательном уровне не закреплены. В ходе проведенного анализа перед нами встают логичные вопросы: является ли представитель адвокатской палаты участником уголовного судопроизводства? Почему в УПК РФ не названы его права и обязанности?

В адвокатском сообществе обсуждается возможность установления законодателем более детальной регламентации статуса этой специфичной фигуры. В частности адвокат Адвокатской палаты г. Санкт-Петербурга Лапинский Владислав, предлагает внести в ст. 5 УПК РФ понятие «Представитель адвокатской палаты» [8].

Также мы считаем, что целесообразно законодательно закрепить члена совета адвокатской палаты как полноценного участника уголовного судопроизводства посредством введения статьи 49 1 УПК РФ, в которой обозначить его права и обязанности, перечисленные в соответствующих Методических рекомендациях, указанных на сайте ФПА РФ. Мы уверены, что благодаря этому правовой статус члена совета адвокатской палаты станет намного понятнее и конкретизированее. Как минимум будет установлено, что у него есть право делать замечания на действия и решения должностных лиц в ходе и по окончании обыска в отношении адвоката, которые подлежат обязательному занесению в соответствующий протокол, обжаловать процедуру и результаты данного следственного действия, а также участвовать в судебном заседании по факту оспаривания законности соблюдения процессуального порядка обыска со стороны правоохранительных органов, которые могли нарушить неприкосновенность адвокатской тайны.

Не меньший интерес представляет проблема производства обыска в отношении лица, проживающего в жилище адвоката. Очевидно, при его осуществлении существует возможность отыскания и изъятия предметов, документов и иных сведений, подпадающие под адвокатскую тайну.

Данная проблема рассматривалась в Постановлении ЕСПЧ от 4 февраля 2020 года «Дело «Круглов против Российской Федерации» (жалоба № 11264/04 и 15 других жалоб), в частности в жалобе № 32324/06 «Бурага против России» [9]. Муж Бураги подозревался в совершении преступления. Верх-Исетский районный суд г. Екатеринбурга разрешил следователю производство обыска в его жилище. В ходе обыска, проведенного 22 ноября 2005 года, были изъяты документы жены Бураги, имевшей статус адвоката, которые она использовала при осуществлении своей профессиональной деятельности, в связи с чем она потребовала, чтобы следователь их вернул.

Адвокат Бурага обжаловала в судебном порядке проведение обыска в жилище в отношении ее мужа, с которым она жила вместе, так как по ее мнению, суд не учел, что квартира принадлежала ей и в ней хранились документы, содержащие адвокатскую тайну, сотрудники правоохранительных органов, узнав о ее статусе, не прекратили следственное действие, однако Свердловский областной суд отказал в удовлетворении жалобы, аргументируя это тем, что адвокат Бурага так и не доказала, могла ли она использовать жилище в целях осуществления своей профессиональной деятельности. В основу своего отказа суд положил тот факт, что обыск основывался на постановлении, которое было вынесено не в отношении нее, адвоката, а в отношении ее мужа, который подозревается в совершении преступления, а также Бурага в протоколе следственного действия не указала о своем статусе, и в нем отсутствовала информация об изъятии в ходе обыска каких-либо документов, содержащих адвокатскую тайну.

ЕСПЧ при рассмотрении жалобы отметил, что в данной ситуации российское законодательство не предусматривало процессуальных гарантий для защиты от вмешательства в адвокатскую тайну, а именно: запрет на изъятие документов, подпадающие под указанную профессиональную привилегию, а также присутствие независимого наблюдателя, который мог бы их определить. Этот пробел в законе подтверждался последующим принятием в УПК РФ соответствующей нормы 450 1 в 2017 году. ЕСПЧ обратил внимание, соблюдение только такого условия, как получение решения суда о производстве обыска, не является достаточным, также постановление о разрешении этого следственного действия не должно содержать широкую формулировку: «…есть достаточные основания полагать, что в жилище могут находиться документы или предметы, имеющие отношение к расследованию», поэтому жалоба адвоката Бураги ЕСПЧ была признана разумной. Судебная практика РФ последних лет также не обошла случаи рассмотрения жалоб, поданных с целью признания незаконным обыска в отношении лица, проживающего в жилище адвоката.

2 апреля 2020 года был произведен обыск в жилище адвоката Елены Шулеповой в отношении ее супруга, подозреваемого в совершении преступления [10]. Само собой они проживали вместе. Следственное действие было проведено без соответствующего судебного решения, то есть в случаях, не терпящих отлагательства, а также в отсутствии представителя адвокатской палаты. Басманный районный суд г. Москвы обыск признал законным. Далее адвокат подала ходатайство в Московский городской суд с целью обжалования данного решения, сославшись на то, что были допущены нарушения ст. 450 1 УПК РФ. В итоге оно было отменено, и в Басманный суд направились материалы дела для нового судебного рассмотрения, по результатам которого обыск, произведенный в жилище адвоката Шулеповой в отношении ее мужа, был признан незаконным. В основу решения суда были положены те обстоятельства, что в ходе данного следственного действия не соблюдались специальные гарантии и процедуры, указанные в законе.

Также нами было осуществлено интервьюирование Омской областной коллегии адвокатов «филиала № 7» на предмет исследуемого вопроса, в ходе которого один адвокат поделился тем, что в 2019 году в отношении его родственника, проживающего с ним в одном жилище и находящегося на тот момент в статусе свидетеля по одному из уголовных дел, органами следствия была осуществлена попытка производства обыска в случаях, не терпящих отлагательства. Адвокат предъявил удостоверение, обозначил свой особый статус и указал на необходимость соблюдения процедуры ст. 450 1 УПК РФ. В результате сотрудники правоохранительных органов согласились с доводами и не производили обыск жилища.

Считаем, в целях недопущения возникновения ситуаций, могущих поставить под удар гарантию защиты адвокатской тайны, необходимо дополнить норму ч. 1 ст. 450 1 УПК РФ следующим образом: «Порядок действующей статьи также распространяется и на случаи производства обыска, осмотра и выемки в жилище адвоката, если эти следственные действия направлены на получение доказательств в отношении лиц, проживающих вместе с ним, в целях обеспечения неприкосновенности предметов, документов и сведений, составляющих адвокатскую тайну». Таким образом, проанализировав судебную практику, можно действительно сделать вывод, что нюансы следственных действий, в частности обыска, установленные в ст. 450 1 УПК РФ, в отношении такого особого участника уголовного судопроизводства, как адвоката, не всегда соблюдаются. Мы считаем, что санкционирование судами производства обыска и признание его проведения законным связано с тем, что судья, прежде всего, смотрит на саму суть и результат обыскных мероприятий (полученных доказательств по уголовному делу). Однако мы вынуждены заметить, как правило, несоблюдения требований ст. 450 1 приводит к тому, что вышестоящими инстанциями обыск признается незаконным.

Таким образом, размышляя о проблемах проведения обыска в отношении адвоката, можно прийти к следующим выводам. УПК РФ регламентирует производство указанного следственного действия в отношении этого особого субъекта в ст. 450 1, но вопреки установленным нормам, в правоприменительной практике встречаются случаи, противоречащие им. Мы считаем, что указанная статья является не совсем разумной и чересчур возвышает непоколебимость и защиту адвоката, подрывая один из принципов уголовного судопроизводства – равенство всех перед законом и судом. Ведь если появилась необходимость в проведении обыска в отношении адвоката, то в любом случае, есть основания для этого, а процедура ст. 450 1 выглядит весьма небыстрой и вступает в противоречие с сущностью данного следственного действия, которое имеет неотложный характер и проводится, как правило, без предварительных уведомлений. Наличие требований ст. 450 1 может поспособствовать утрате важных доказательств по уголовному делу. Также, на наш взгляд, не совсем удачным видится наличие строгих гарантий по защите адвокатской тайны, установленных законом. Если обыск проводится в отношении адвоката, тем более если он подозревается в совершении преступления, например, имущественного характера, то представляется не логичным изъятие следователем документов, связанных с оказанием им помощи своим доверителям.

Еще более не разумным будет соблюдение предписаний ст. 450 1 УПК РФ тогда, когда лицо, совершившее преступление, проживает в жилище адвоката и в нем необходимо осуществить обыск. В приведенных случаях участие члена совета адвокатской палаты не является необходимым, так как документы адвокатского производства для следователя не представляют интереса. Мы склонны утверждать, что гарантии, установленные в отношении адвоката и соответствующей тайны, способны затормозить предварительное следствие и стать причиной утраты важных доказательств по уголовному делу. Интересного мнения придерживаются Мурсалимова А.Т. и Исмагилова Р.А., считая, что ограничительные меры ст. 450 1 являются прямым доказательством нарушения принципа равенства всех перед законом и судом.

Ограничительные меры наделяют адвокатов дополнительными полномочиями и иммунитетом, позволяющими злоупотреблять ими и тем самым способствовать освобождению лица от уголовной ответственности незаконными способами, в связи с чем авторы данной точки зрения предлагают пересмотреть указанные ограничительные меры для проведения следственных действий в отношении адвоката [11].

Считаем, что предложенные нами пути решения позволят преодолеть сложившиеся проблемы, касающиеся производства обыска в отношении адвоката.