Отличие кражи от мошенничества при хищении электронных средств платежей

Стремительный прогресс цифровых технологий привел к их внедрению во все сферы жизнедеятельности человека, включая расчетные, правоотношения, банковские операции, инвестирование и многое другое. Человек получил возможность управлять денежными средствами при помощи мобильных приложений, специализированных интернет-сайтов, банковских терминалов. Государство способствует развитию цифровых технологий, адаптирует законодательство под современные вызовы, развивает доступность банковских и других финансовых услуг, фондового рынка. Ярким примером является создание Московской биржей портала Финуслуги (https://finuslugi.ru), где можно выбрать и оформить в режиме реального времени любые финансовые продукты, вне зависимости от региона, в любой точке России и мира. В любой момент на Госуслугах можно получить выписку об операции, совершенной на Финуслугах, которая подтверждает юридическую силу сделки и может быть предоставлена в качестве доказательства в суде. Преступники не могут остаться в стороне от возможностей, которые открывает использование информационных технологий в хищении денежных средств обычных граждан. Способы и приемы хищений с применением информационно-коммуникационных технологий развиваются еще более стремительно, чем сами технологии, и методы противодействия таким хищениям. Чаще всего злоумышленники получают доступ к чужим денежным средствам при помощи мошенничества, применяя самые изощренные способы – убеждение, установление доверия, прямое запугивание и проч. Одним из способов противодействия хищений в рассматриваемой области являются нормы УК РФ, устанавливающие ответственность за кражу с банковского счета (п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ), мошенничество (ст. 159 УК РФ), мошенничество с использованием электронных средств платежа (ст. 159.3 УК РФ), мошенничество в сфере компьютерной информации (ст. 159.6 УК РФ).

Значительные затруднения вызывает у правоприменителей разграничение данных преступных составов при квалификации преступлений.

Проблемным вопросом является правильная квалификация действий сотрудника кредитного учреждения, который при обслуживании граждан в ходе исполнения своих полномочий, переводит денежные средства с банковского счета клиента банка на специально открытый счет, воспользовавшись доверием, который гражданин оказывает ему, как сотруднику банка. Подобное дело поступило в суд с обвинением в мошенничестве в сфере компьютерной информации, совершенного лицом с использованием своего служебного положения с банковского счета (п. «а», «в» ч. 3 ст. 159.6 УК РФ). Однако суд в ходе рассмотрения дела переквалифицировал содеянное на кражу с банковского счета (п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ) [5]. Думается, в данном случае хищение не является кражей, поскольку не имеет признака «тайности». При этом на лицо признаки мошенничества, когда сотрудник банковского учреждения использует в преступных целях оказанное ему доверие. Способом совершения мошенничества является обман, что просматривается и в данном случае, когда гражданин на просьбу подтвердить операцию, за которой обратился в банк, продиктовал код подтверждения. При этом сложно согласиться и с квалификацией органов предварительного расследования, поскольку здесь отсутствовало воздействие на компьютерную информацию, использовав автоматизированную банковскую систему, которая охватывается понятием электронного средства платежа. Следовательно, наиболее точно отражает совершенное деяние ч. 3 ст. 159.3 УК РФ - мошенничество с использованием электронных средств платежа, совершенное с использованием служебного положения.

Проблемы квалификации подобных преступлений, возникающие у правоприменителей, привели к дискуссиям в научном сообществе о целесообразности объединения ст. 159.3 и 159.6 УК РФ [6, с. 197].

Судебная практика сталкивается с необходимостью квалификации деяния в виде кражи банковской карты, по которым совершались мелкие покупки, не требующие введения пин-кода, обналичивались денежные средства, находящиеся на карте. Возникает вопрос, следует ли квалифицировать деяние, по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ или по совокупности п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ и ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, ответ на который существенно влияет на меру уголовной ответственности. В судебных приговорах можно встретить различные подходы к квалификации подобных деяний.

Уголовно-правовая наука идет по пути оценки такого преступления, как кражи, если хищение денежных средств происходит без привлечения к этому работников кредитных, торговых учреждений, в противном случае – как мошенничества.

Суды квалифицируют деяния, как кражу, если виновные похищают денежные средства с банковской карты с использованием банкоматов, заранее зная пин-код. Это часто бывает, когда банковская карта похищается у членов семьи, близких знакомых, а также лиц, не проявляющих должной осмотрительности по сохранению пин-кода в тайне.

Похищенная банковская карта может использоваться в качестве средства платежа при приобретении товаров в торговых организациях, получения денежных средств в присутствии сотрудников банковских учреждений.

Нет полного понимания, как квалифицировать деяние, как кражу или мошенничество, связанное использованием для оплаты похищенного электронного средства платежа на кассе, обслуживаемой работником торговой организации, если сумма покупки меньше установленного порога для введения кода подтверждения платежа. Одни исследователи обосновывают позицию, согласно которой обмана работника торговой организации не происходит, поскольку последний не должен выявлять принадлежность карты ее предъявителю и сомневаться в законности использования данным лицом электронного средства платежа. [8, с. 3]. Другие исследователи считают, что совершается обман в пассивной форме работника торговой организации, который уверен в законности проведения операции используемым платежным средством [9, с. 47]. Традиционно считается, что пассивный обман образуется при наличии обязанности соблюдать нормативно установленные правила. Применительно рассматриваемой ситуации - удостоверять правомерность владения картой ее предъявителем. Верификацию предъявителя карты и наличие денежных средств на счету проводит эмитент платежной карты посредством платежного терминала. При этом торговые работники не оказывают никакого влияния на проведение банковских расчетов, являясь пользователями предоставленного платежного терминала [1, с. 118]. Поэтому, как представляется, мошенничество здесь исключается, поскольку пассивный обман отсутствует.

А.П. Перетолчин считает, что обман может иметь место, когда работник торговой организации усомнился в принадлежности похищенной карты ее предъявителю, а последний утверждает, что имеет законные основания использовать данную карту. К примеру, при предъявлении карты, на которой записана мужская фамилия, женщиной, которая будет утверждать, что карта принадлежит ее мужу [2, с. 168].

Законодатель и высшая судебная инстанция за короткий промежуток времени по разному решали данный вопрос. Так, Постановлением Верховного Суда от 30 ноября 2017 г. № 48 [3] было дано разъяснение, в соответствии с которым суды должны квалифицировать деяние как кражу, если в результате хищения электронного средства платежа, денежные средства были обналичены с помощью банковского терминала, и как мошенничество, если денежные средства, товары или услуги, оплаченные с помощью электронного средства платежа, были получены в результате обмана работников банковской, торговой и иной организации.

До 2018 г. в диспозиции ст. 159.3 УК РФ указывалось на способ совершения мошенничества – обман работника кредитной, торговой или иной организации. Федеральный закон от 23.04.2018 N 111-ФЗ [7], убрав данный признак объективной стороны, позволил распространить действие ст. 159.3 УК РФ на более широкие случаи.

В результате внесения изменений в Постановление Верховного Суда от 30 ноября 2017 г. № 48, положения о мошенничестве были исключены из Постановления в 2021 году [4], что вызвало вопросы о применении ст. 159.3 УК РФ. Некоторые авторы обосновывают возможность «омертвения» ст. 159.3 УК РФ, которая в последнее время практически не применяется.

Таким образом, различия в теоретических подходах, частые изменения законодательства и разъяснений Верховного Суда РФ приводит к сложностям в квалификации деяний, связанных с хищениями электронных средств платежей. Проведенное исследование позволяет заключить о квалификации деяния, как кражи по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ. В настоящее время торговые организации активно внедряют кассы самообслуживания, не требующие участия работников. Использование для оплаты похищенного электронного средства платежа в таких кассах также должно квалифицироваться как кража. При этом, если у работника торговой или иной организации возникают сомнения в законности использования электронного платежного средства, а его предъявитель совершает активные действия, убеждающие в обратном, имеет место мошенничество, совершаемое посредством обмана, деяние квалифицируется по ст. 159.3 УК РФ. В любом случае необходимо принимать во внимание все обстоятельства совершаемого деяния.