Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации

Всилу договора коммерческой концессии правообладатель обязуется возмездно предоставить пользователю право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты ÏÐÀÂÎ È ÝÊÎÍÎÌÈÊÀ исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Вопрос о предмете данного договора уже затрагивался. Наиболее обоснованной представляется точка зрения о том, что предмет выражается в предоставлении комплекса исключительных прав, обязательным элементом которого является товарный знак (знак обслуживания). Ввиду указания на комплексность, как верно отмечает ряд исследователей, необходима разнородность элементов комплекса прав, то есть исключительные права должны иметь разные формы. [4, с. 28] Так, предоставление прав на два товарных знака, строго говоря, не влечет комплексности, и к подобному правоотношению будут применяться нормы о лицензионном договоре. В практике, однако, встречаются случаи, когда суды квалифицируют договор, содержащий лишь обязанность предоставить право использования коммерческого обозначения, как коммерческую концессию. Имеют место и случаи квалификации спорного правоотношения, как договора об оказании услуг, несмотря на то, что из фабулы дела усматриваются все существенные признаки франчайзинга.

Существует точка зрения, согласно которой некоторые объекты интеллектуальных прав, а именно фирменное наименование и коммерческое обозначение, не могут включаться в состав комплекса прав (франшизы).

Так, Баттахов, П. П. отмечает, что специфика фирменного наименования и коммерческого обозначения исключает возможность фактического использования этих объектов по договору коммерческой концессии (франчайзинга). Исследователи аргументируют позицию на основании ст. 132 ГК РФ, актуальная редакция которой включает право на коммерческое обозначение в состав предприятия, как имущественного комплекса. [1, с. 10] По этой причине любая форма распоряжения исключительным правом на коммерческое обозначение предполагает распоряжение правом на само предприятие. Относительно фирменного наименования, с исследователями стоит согласиться. Исключение фирменного наименования из числа возможных к предоставлению объектов интеллектуальных прав было продиктовано в первую очередь соображениями рациональности.

Так, предоставление права на использование фирменного наименования приводило к абсурдным ситуациям, когда, к примеру, индивидуальный предприниматель получал право использования фирменного наименования юридического лица, и подобное этому. Что касается коммерческого обозначения, то ГК РФ в самом определении договора коммерческой концессии допускает возможность использования коммерческого обозначения по договору. [3, с. 8] Кроме того, норма ГК РФ о предприятии, на которую ссылаются авторы, включает в его состав и товарные знаки. Наконец, ввиду особого характера объектов интеллектуальных прав, «распоряжение» коммерческим обозначением (а равно как и любым другим объектом) в рассматриваемом типе сделок не прекращает права собственности на них у первоначального правообладателя. По этой причине говорить о распоряжении имущественным комплексом в подобном контексте не вполне обосновано.

Условие о предмете, как и в отношении любых других гражданско-правовых договоров, будет являться существенным. Что же касается других существенных условий, то в доктрине насчет этого нет единого мнения. Следует не согласиться с мнением авторов, которые включают в круг существенных условий обязательства правообладателя по контролю качества и оказанию информационной, технической и иной поддержки (п. 2 ст. 1031 ГК РФ). [6, с. 139] Во-первых, указанные обязанности являются диспозитивными, путем прямого указания на это в законе («если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное»). Кроме того, ссылка авторов на «международные нормы», на наш взгляд, несостоятельна по той причине, что законодателем указанные обязательства сознательно вынесены за предел императивного регулирования. При этом, они действительно отражают мировую практику франчайзинга. Возможно, логика законодателя заключалась в установлении вариативности в использовании правовой конструкции коммерческой концессии, для обеспечения функционирования различных видов франчайзинга.

Согласно точке зрения М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, предметом договора коммерческой концессии являются действия правообладателя, которые он должен совершить для предоставления пользователю права использовать его исключительные права, а также действия пользователя по уплате предусмотренного договором вознаграждения. Авторы, в обоснование своей аргументации, также приводят точки зрения иных исследователей - Ю.И. Свядосца, Ю.В. Романца, Б.И. Пугинского. При том последний отмечает, что недостаток норм ГК РФ о коммерческой концессии заключается в уделении основного внимания вопросам лицензионного характера, а не содействия в реализации товаров. С приведенной точкой зрения стоит согласиться отчасти. Нам представляется, что трактовка предмета рассматриваемого договора через действия противоречит его консенсуальной сущности. Кроме того, включение как императивно, так и диспозитивно сформулированных обязанностей правообладателя смешивает условия договора с содержанием правоотношений.

Если обратиться к положениям ст. 1028 ГК РФ, лишь несоблюдение письменной формы влечет ничтожность договора коммерческой концессии. Даже если стороны не обеспечили государственную регистрацию предоставления прав, срок осуществления которой, между прочим, не установлен, договор является действительным. Данный факт, однако, не мешает судам расторгать договоры коммерческой концессии, если пользователь в судебном порядке заявляет о существенном нарушении договора в виде неисполнения обязанности по государственной регистрации. [2, с. 9] Вместе с тем позиция о включении условия о платеже в круг существенных представляется обоснованной. Помимо законодательно установленного признака возмездности, стороны договора являются субъектами предпринимательской деятельности, для которых характерны правоотношения на условиях встречного предоставления. Стоит оговориться, что в отличие от условия о платеже, законодатель оставляет на усмотрение сторон условие о видах платежей, которые на практике могут различаться в отдельных видах сделок франчайзинга. Статья 1030 ГК РФ также оставляет открытым перечень форм вознаграждения - в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором. Помимо первоначального платежа (паушального взноса) и периодических платежей (роялти) в практике встречаются: [5, с. 39] —плата за подписание (signup fee); —плата за присоединение к системе франчайзера (entrance fee); —фиксированные суммы отчислений; —рекламные отчисления (marketing fee) и другие.

Законодателем предусмотрено субсидиарное применение норм ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям главы 54 ГК РФ и существу договора коммерческой концессии. Положения ГК РФ о лицензионном договоре во многом дублируют нормы о коммерческой концессии, однако, имеют и свои особенности. Так п. 6 ст. 1235 ГК РФ устанавливает обязательное включение в договор способа использования результата интеллектуальной деятельности. При этом думается, что к договору коммерческой концессии указанная норма не будет применяться императивно, поскольку нормы закона изначально указывают на предпринимательский характер договора. [7, с. 209] Несмотря на то, что ГК РФ указывает на субсидиарный характер норм о лицензии по отношению к договору коммерческой концессии, усматривается, что в реалиях современного коммерческого оборота лицензионный договор постепенно трансформируется в самостоятельный способ легитимации отношений франчайзинга.